Toepassing facultatieve uitsluitingsgrond? Beoordelingsmarge ligt bij de aanbestedende overheid

Home  /  Knowledge sharing  /  Blog  /  Toepassing facultatieve uitsluitingsgrond? Beoordelingsmarge ligt bij de aanbestedende overheid

Toepassing facultatieve uitsluitingsgrond? Beoordelingsmarge ligt bij de aanbestedende overheid

In een arrest van 19 juni 2019 heeft het Hof van Justitie (C-41/18) zich moeten uitspreken over de vraag of het instellen van een beroep in rechte door een ondernemer tegen een besluit van een aanbestedende overheid om een overeenkomst te ontbinden, de aanbestedende overheid belet om in het kader van een nieuwe overheidsopdracht in de fase van de selectie van de inschrijvers de betrouwbaarheid van die ondernemer te beoordelen.

In casu had de Italiaanse stad Napels een overheidsopdracht met een inschrijver ontbonden wegens een ernstige beroepsfout. De inschrijver had beroep ingesteld tegen deze beslissing van de aanbestedende overheid. In het kader van een volgende overheidsopdracht had de gemeente Napels deze inschrijver niet uitgesloten vanwege de lopende juridische procedure. In het Italiaanse recht bestond er namelijk een bepaling die stelde dat een inschrijver maar vanwege een ernstige beroepsfout kon worden uitgesloten in de mate en voor zover deze beslissing niet in rechte betwist was of aan het einde van een gerechtelijke procedure bevestigd was.

Voor de beoordeling van deze vraag diende het Hof toepassing te maken van artikel 57, lid 4, c) en g) van de richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG. Deze bepalingen hebben betrekking op de facultatieve uitsluitingsgronden waarbij een inschrijver uitgesloten kan worden wanneer hij een ernstige beroepsfout heeft gemaakt en zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken, dan wel wanneer hij zich schuldig heeft gemaakt aan aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht.

Het Hof stelt dat uit de bewoordingen dat de aanbestedende diensten: 

“elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de [in die bepaling genoemde] voorwaarden” 

blijkt dat het aan de aanbestedende diensten toekomt om te beoordelen of een ondernemer al dan niet moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure en dus niet aan een nationale rechter.

Het Hof benadrukt dat de mogelijkheid van een aanbestedende dienst om een inschrijver uit te sluiten in voormelde gevallen gebaseerd is op een wezenlijk element in de relatie tussen de ondernemer en de aanbestedende dienst, namelijk de betrouwbaarheid van een ondernemer. Indien een aanbestedende dienst een ondernemer maar kan uitsluiten van de aanbestedingsprocedure nadat een rechter zijn beslissing heeft gegeven, zou dit een schending inhouden van artikel 57, lid 5, alinea 2 richtlijn 2014/24/EU. Conform dit artikel kunnen aanbestedende diensten op ieder moment tijdens de procedure een ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten wanneer blijkt dat de ondernemer in een van de omstandigheden van artikel 57, lid 4 richtlijn 2014/24/EU verkeert.

Het komt aldus aan de aanbestedende overheid toe om zelf een beoordeling te maken van de al dan niet toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond waarbij zij in elk geval een bijzondere aandacht dient te schenken aan het proportionaliteitsbeginsel, ongeacht of er een gerechtelijke procedure lopende is.

In geen geval mag uit het oog worden verloren dat de aanbestedende overheid aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van een eventuele foute beslissing.

Voor verdere vragen omtrent overheidsopdrachten? Contacteer Prof. Dr. Kristof Uytterhoeven en Mtr. Stephanie Moras.